De delincuentes a verdugos IV

_{Esta es la cuarta y última entrega de un artículo que se ha publicado dividido en varias partes. Acceda a la primera parte aquí. El autor recomienda leer todas las partes de este artículo de opinión con el fin de tener una idea integral de lo que sugiere y propone.}

Los tres requisitos para solicitar la muerte

Para demostrar el alcance impredecible de la sentencia C-233 de 2021, cabe revisar detalladamente la problemática que desencadenan los tres requisitos establecidos por la Corte Constitucional, para que el acto intencional de poner fin a la vida de una persona, no sea castigado con la pena correspondiente al “homicidio por piedad”. 

El tercer requisito: que el paciente padezca un intenso sufrimiento físico o psíquico, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable.

Comencemos por la sustitución de enfermedad terminal por enfermedad grave o incurable en el tercer requisito. El concepto remitido por el departamento de Medicina de la Universidad Nacional, citado en la misma sentencia, señala: "En su criterio, la solicitud es de una vaguedad extrema, pues (i) las enfermedades crónicas son incurables, pero no por ello intratables o incontrolables; (ii) pocas enfermedades son curables; estas implican, en términos generales, un proceso crónico, para el cual existen tratamientos sintomáticos y paliativos, pero en muy pocas ocasiones curativos; (iii) existen escalas de gravedad de enfermedades, pero no un “constructo uniforme que defina el concepto de 'enfermedad grave'"; (iv) cualquier enfermedad puede evolucionar de tal forma que se torne incurable, irreversible, sin probabilidad de mejoría". 

Quiere decir lo anterior, que la eutanasia sería aplicable a cualquier enfermedad crónica, puesto que todas las enfermedades crónicas son incurables por definición, y dado también el hecho de que, para la determinación de gravedad no existe una escala de medición, su utilización siempre será subjetiva. Se puede citar como ejemplo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia español (STSJ, 1997)*: “La consideración de si una enfermedad es grave o no, a efectos jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc. No existe pues, un concepto definido de enfermedad grave, sino que en función de la trascendencia de la dolencia o enfermedad y en relación con las circunstancias anteriormente apuntadas, se podrá considerar como grave o no”.

Aplicaría para la eutanasia, por el requisito de lesión corporal o enfermedad grave e incurable al menos la cuarta parte de la población colombiana, por tener una enfermedad crónica de tipo metabólico, una enfermedad mental, una lesión corporal por pérdida de extremidades, daño severo de órganos o una discapacidad importante, una infección crónica, un enfermedad autoinmune, una enfermedad degenerativa, o bien enfermedades más agresivas como algunos cánceres, y muchas más enfermedades y condiciones que caben en esta definición tan amplia.

Aplicarían para el requisito de padecer intenso sufrimiento físico o psíquico, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable todos los que aplicaron para el requisito anterior, pues la Corte señala claramente que "será la voluntad del paciente la que determine qué tan indigno es el sufrimiento causado, aunado a los exámenes médicos. No pueden los médicos oponerse a la voluntad del paciente cuando quiera que objetiva y subjetivamente su voluntad se encuentra depurada. Existe una prevalencia de la autonomía del enfermo". Ya se había señalado la característica subjetiva del dolor y la mayor subjetividad aún involucrada en el concepto personal y social de sufrimiento. En síntesis, todo paciente que considere que el sufrimiento físico o psíquico que padece, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, es intenso, puede solicitar la eutanasia. El médico no puede imponer su parecer ni pretender calificar el dolor o el sufrimiento del paciente. Los casos recientes, hechos públicos, demuestran que el paciente puede, por la vía judicial, conseguir obviar no sólo la opinión del médico sino también la de los comités técnico-científicos.

Pero el texto de la sentencia va más allá, al señalar que “no es admisible imponer a una persona, contra su libertad y autonomía, seguir viviendo en condiciones que considera incompatibles con su dignidad como ser humano” y “por la manera en que valora sus condiciones de vida, como dignas o indignas y humillantes, a partir del sufrimiento que padece derivado de una condición de salud de especial gravedad”. Manifiesta además la Corte que comparte las consideraciones del Tribunal alemán: Para el citado Tribunal Constitucional, dado que el derecho a la muerte auto-determinada forma parte del dominio más íntimo de la persona, dicha garantía “no [puede ser] limita[da] a enfermedades graves o incurables, ni se aplica solo a ciertas etapas de la vida o enfermedad.” Esta restricción equivaldría “a una valoración de los motivos de la persona que busca poner fin a su propia vida y, por lo tanto, a una predeterminación sustantiva, que es ajena a la noción de libertad.” En fin, da a entender la Corte que cada ciudadano es libre de suicidarse cuando lo desee y que limitar tal garantía mediante cualquier valoración objetiva de las causas o la intensidad de su sufrimiento, acaba con su libertad.

"Según se expresó en los fundamentos normativos de esta providencia, la dignidad humana es un valor fundante del ordenamiento jurídico y una norma de carácter complejo, de la que desprenden tres grandes contenidos, la autonomía de la persona (vivir como se quiera), la integridad física y moral (vivir sin humillaciones); de conformidad con el análisis recién efectuado, la norma demandada interfiere de manera desproporcionada en la autonomía y la autodeterminación de cada persona para escoger un plan de vida, y, en los eventos asociados a la muerte digna, también de elegir el momento y modo en que desean terminar su existencia, en el marco del respeto por su dignidad.

La valoración subjetiva del sufrimiento por la enfermedad grave e incurable y la defensa de la autodeterminación para decidir cuándo morir, sin importar la etapa de la vida o enfermedad, abre la posibilidad, que ya se ha visto en la realidad, de solicitar que se ponga fin a la vida, por parte de aquellas personas con enfermedades crónicas, que temen o no quieren enfrentar a futuro mayor limitación o mayor sufrimiento por el avance de la enfermedad diagnosticada. No pesa tanto el sufrimiento presente, como el miedo al mayor sufrimiento posterior probable, lo que origina la solicitud de acabar de una vez con su vida, pese a que en el transcurso corto o largo de la enfermedad hacia condiciones avanzadas más dolorosas o incapacitantes, el paciente podría enfermarse y morir por cualquier otra causa, como la actual epidemia de Covid o un accidente de tránsito. Resulta evidente que la jurisprudencia de la Corte traspasa la delgada línea existente entre el homicidio por piedad y la ayuda al suicidio o suicidio asistido.

Sin embargo, la Corte señala, con un movimiento digno de habilidoso prestidigitador, muy propio y típico del derecho, que la sentencia se limita tan sólo al Artículo 106 del Código Penal y no incluye el Artículo 107, Inducción o ayuda al suicidio:

"El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses".

El segundo requisito: que la eutanasia sea realizada con el consentimiento libre e informado, previo o posterior al diagnóstico, del sujeto pasivo.

El segundo requisito para la eutanasia es que esta “sea realizada con el consentimiento libre e informado, previo o posterior al diagnóstico, del sujeto pasivo”, sobre lo que no deberían plantearse objeciones. Sin embargo, la Corte considera que, “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el consentimiento sustituto es válido, pues son las personas más cercanas al afectado directamente, quienes mejor conocen sus intereses críticos, al igual que su posición sobre la manera en que enfrentarían una condición de salud extrema".…  "Haciendo uso de la figura del consentimiento sustituto, avalado en la Sentencia T-970 de 2014, para los casos en que la persona se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento, en estos casos y en aras de no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su consentimiento…. El consentimiento sustituto no se produce en un escenario ideal, sino en situaciones en las que el paciente se encuentra en estado de inconciencia".

Y agrega la Corte: "Este es el lugar del consentimiento sustituto. Un reconocido autor de teoría del derecho ha expresado que nuestros intereses vitales, críticos o existenciales exigen dar valor al momento final de la existencia, y que deberían informar la manera en que cruzamos el umbral entre la vida y la muerte; y que son nuestras familias y allegados más cercanos (redes de apoyo) quienes pueden comprender mejor cómo enfrentaríamos, asumiríamos e incluso recrearíamos estas aspiraciones en el proceso final, lo que explica la relevancia del consentimiento sustituto".

La Corte considera que es posible constatar en su motivación "que surge a partir de una reflexión basada en algunos de los imperativos constitucionales más relevantes, en torno a la vida, la autonomía y el mejor interés del paciente, que, en lugar de mantener una solución única dictada por la razón del derecho penal, es decir, la coerción. Aun así, la Sala considera relevante minimizar todo riesgo de abuso, pero siempre partiendo de la buena fe de las familias, los allegados y los médicos".

El consentimiento substituto, partiendo de la buena fe de los familiares, plantea muchos interrogantes, no sólo porque es sabido que algunos parientes, por razones egoístas, usualmente de orden económico, deseen acelerar la muerte del anciano con Alzheimer o patología discapacitante similar, sino porque la realidad demográfica del país señala que los hogares han disminuido drásticamente de tamaño, hasta un promedio de poco más de tres integrantes, generalmente uno o dos padres y uno o dos hijos, por lo que dejó de existir la posibilidad de contar con algún familiar cuidador disponible en el hogar, caso que era común en las antiguas familias de mayor tamaño.

En la mayoría de los núcleos familiares, los dos adultos que conforman la pareja trabajan, pues en las actuales condiciones económicas y sociales, se requiere el concurso de ambos salarios, para mantener un nivel de vida aceptable. La llegada abrupta de cualquiera de los abuelos a este núcleo familiar pequeño (en razón de que ya no pueda cuidarse por sí mismo), supone para un matrimonio joven una crisis absoluta, dado que ni la sociedad ni el Estado han desarrollado un sistema de cuidados que proteja el ingreso de las familias. La gran mayoría de estos hijos no desean deshacerse del padre o madre que requiere atención, pero tampoco pueden costear un cuidador permanente o un hogar privado diurno. La reciprocidad con los padres, elogiada y aprendida socialmente, finalmente se traduce en que uno de los adultos del hogar se ve obligado a dejar su trabajo para cuidar el anciano, carga que generalmente acaba asumiendo la mujer, y que conlleva la pérdida de ingresos y calidad de vida de todos los miembros del núcleo familiar, al pasar, por ejemplo, de contar con dos salarios para suplir las necesidades de tres miembros del hogar, a contar con un salario para sostener a cuatro.

De modo que son las condiciones objetivas de vida, en este capitalismo salvaje, desprovisto de sistemas adecuados de protección social, las que obligan a las familias a deshacerse de los ancianos. La pretendida libertad para tomar decisiones (de buena fe) no es más que un mito, ante la dureza de las exigencias económicas. Aquí también, como en el caso de la incapacidad del sistema de salud para garantizar la calidad y continuidad de los cuidados paliativos, la ausencia de un sistema de protección social ejercerá, después de esta sentencia, una fuerte presión para acabar con la vida de los ancianos y discapacitados.

El primer requisito, que "la conducta sea efectuada por un médico"

Hasta aquí, primero el homicidio por piedad estaba tipificado y el médico que incurriera en esta conducta sería condenado una pena de 16 a 54 meses (excarcelable por tanto en la práctica). Posteriormente, la Sentencia C-239 de 1997 señaló que, si bien el médico incurre en homicidio por piedad, esta “conducta” no puede ser penalizada cuando hay consentimiento, intervención médica y enfermedad terminal. Finalmente, la Sentencia C-233 de 2021 concluye que el médico no incurre en el delito “homicidio por piedad” si se dan las tres condiciones y amplia la tercera a enfermedad grave e incurable. Sin embargo, la Corte Constitucional, en todo su texto, aboga por la autodeterminación del ciudadano para decidir acabar con su vida, si padece subjetiva u objetivamente de intenso sufrimiento físico o psíquico, proveniente de enfermedad grave e incurable. Es decir que el concepto de “piedad” ante el sufrimiento es el que debe seguir guiando al médico para poner fin a la vida del paciente: “La piedad como motivación permite que este tipo penal sea autónomo.”

Pero semejante grado de subjetividad y autodeterminación, defendidos por la Corte Constitucional, acaban por superar la recomendación médica de aplicar la eutanasia con criterio científico y ético propio. Como se ha visto, si el médico tratante no la recomienda, y el comité técnicocientifico tampoco responde positivamente a la solicitud del paciente o del familiar sustituto, estos proceden a exigir a la justicia que ordene al médico y a la IPS practicar la eutanasia. Y así lo hace la justicia. Pero, ¡Oh sorpresa!, en este punto resulta indispensable precisar que, si la decisión de aplicar la eutanasia no es del médico, sino de un juez, no cabe la figura de “homicidio por piedad”.  El médico no actúa en tal caso por piedad, sino por orden judicial y, quien mata por orden judicial se denomina “verdugo” en nuestro idioma. En esto quiere convertir al médico la Corte Constitucional, al suprimirle de tajo su autonomía y la potestad de definir la conducta que considere ética y científicamente más aconsejable. Este parece ser el mandato también de buena parte de la sociedad e igualmente de muchos medios.

Los profesionales de la salud deben rechazar abiertamente semejante mandato, contrario tanto a la autonomía médica contemplada en ley estatutaria, como a la ética de la vida que guía la práctica profesional. Verdugo, es una palabra cuya etimología viene de verde, de cortar un fruto verde, de cortar una vida aún no llegada a su fin. La medicina no se hizo para ello, desde el viejo juramento hipocrático. 

Pero es importante aclarar que no es posible achacar a la Corte Constitucional la autoría intelectual y originalidad en la defensa a ultranza de la autodeterminación para poner fin a la vida, ante situaciones subjetivas de intenso sufrimiento. Los mismos argumentos han sido utilizados para defender la eutanasia y el suicidio asistido en muchos otros países, pues, al fin y al cabo, la creencia en la “libertad” absoluta de cada individuo y sus posibilidades infinitas, más allá de la realidad que lo envuelve, es tan universal como la política económica neoliberal. Todos se sientan veinte años en un pupitre, todos sufren o se hacinan en el transporte diario y todos duermen en unos pocos metros cuadrados; todos trabajan cerca de ocho horas al día y todos pagan durante 50 años los recibos de la casa, la luz, el gas o el agua. Pero lo más asombroso es que a todos les han hecho creer que todo lo hacen por decisión voluntaria, que son absolutamente diferentes y totalmente libres. 

La misma sentencia menciona muchos otros países. Pero pueden notarse diferencias fundamentales con la mayoría de ellos:
•   En nueva Zelanda, la muerte puede ser asistida a través de la administración de medicamentos, por parte de un médico o enfermero, o por la autoadministración por la persona de esos medicamentos.
•   En Portugal la muerte asistida se puede realizar por la automedicación de fármacos letales por el propio paciente, o por la administración por un médico o profesional de la salud debidamente calificado.
•   En los Países Bajos en 2002 entró en vigor la Ley de Terminación de la Vida a Petición Propia y Suicidio Asistido, con la que se permite a los médicos aplicar la eutanasia (administrando los medicamentos letales) o asistir el suicidio (proporcionando la medicación para su autoadministración) de personas que cumplan con ciertos requisitos:
•   En Australia el proyecto de ley prevé que un médico tratante podría recetar medicamentos a una persona para que se los autoadministre y termine con su propia vida (de manera excepcional, cuando la persona no pueda hacerlo, el médico podría administrarlos).
•   En Estados Unidos el suicidio asistido solo está permitido por ley en diez estados. En general, se permite recetar medicamentos letales -para su autoadministración- a personas mayores de 18 años, residentes en el respectivo estado, y que padezcan enfermedades terminales, con un pronóstico de seis meses de vida -o menos-, y cuenten con la capacidad física y mental para adoptar esa decisión.
•   En España el Senado aprobó la Ley Orgánica de regulación de la eutanasia. La norma se refiere, de manera específica, a la prestación de ayuda para morir, que se puede dar en dos modalidades: la administración directa al paciente de una sustancia por parte de profesional sanitario competente, o la prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia, de manera que esta se la pueda auto administrar, para causar su propia muerte.
•   En Canadá la asistencia puede ser brindada por un médico o un enfermero, quien suministra el medicamento al paciente (asistencia médica asistida por un médico para morir), o se lo receta -a pedido de la persona- para que ella lo autoadministre (asistencia médica autoadministrada para morir).

La primera gran diferencia es que muchos de los países citados reconocen como “suicidio asistido” muchas de las conductas aquí defendidas por la Corte Constitucional como “homicidio por piedad”. En este sentido aceptan sin tapujos la tesis de la libertad absoluta y la plena autodeterminación para poner fin de la vida propia, aun cuando establezcan algunas condiciones. Los ejemplos hacen ver, aún más forzado, el malabarismo de la sentencia colombiana.

La segunda gran diferencia es que ninguno de estos países obliga a los médicos a practicar la eutanasia o el suicidio asistido. Pueden hacerlo otros trabajadores de la salud y, especialmente, dejan siempre abierta la posibilidad de autoadministración del medicamento mortal a la persona que quiere morir. ¿De donde nace el derecho de ordenar a otra persona que le quite la vida? Es decir, los demás países no ordenan que sea el médico el que mate “por piedad”, ni lo colocan en posición de verdugo por orden judicial. La objeción de conciencia que permiten los fallos de la Corte al médico, simplemente traslada el problema a otro profesional que se atreva a poner fin a la vida del paciente, bien porque tenga una ética más flexible, o bien por que sea incapaz de negarse a atender los requerimientos de la justicia o de los directivos de la institución que recibe el mandato de la eutanasia.

Aquí surge otra interesante pregunta ¿La causa final de la muerte registrada en las estadísticas de salud será la enfermedad principal que aqueja al paciente (lo que es falso, pues si no se aplicara la eutanasia o el suicidio asistido, en muchos casos de enfermedad no terminal, podría llegar a ser cualquier otra la causa final de la muerte), o se registrará simplemente, “envenenamiento con medicamentos, “envenenamiento autoinflingido intencionalmente”, o “ejecución legal”, ya que el homicidio por piedad no figura en la clasificación internacional de las causas de muerte.

Admítalo o no jurídicamente, en realidad la Corte ha abierto la puerta tanto a la eutanasia como al suicidio asistido en Colombia, sumándose a la evolución de la jurisprudencia y la ley en otros países, que han tomado partido por la corriente de pensamiento que defiende la subjetividad y autodeterminación del ente pensante y deseante, individualista a ultranza, cuya vida idealizada y fantástica se disocia totalmente de su cuerpo, hasta rechazarlo. De esta manera, no queda espacio o lugar para cualquier consideración objetiva, lo que en última instancia se traduce en desconocimiento y negación de la verdadera realidad, el tipo de organización social causante de la profunda crisis humana. 

La que falla doblemente es la actual sociedad, construida totalmente en función del mercado y no al contrario, la economía que sólo mira el intercambio y deja de lado la redistribución y la reciprocidad (Polanyi 1944)**. Falla, por una parte, al vender una concepción totalmente individualista de la existencia humana y, por otra, al negarle el apoyo a cada individuo intencionalmente aislado, en situaciones de crisis. Como dijera Margaret Thatcher: "No existe tal cosa como una sociedad –existen individuos, hombres y mujeres, y, como mucho, familias" (Chang, 2014)***. Pero si este tipo de sociedad, que funciona sobre un modelo económico tan individualista y violento, no favorece ni apoya la vida, la solución no es acabar con la vida, sino con el modelo violento de organización social.

En conclusión, lo particular e inaceptable de esta sentencia, por supuesto, es que se violente a la profesión médica y a las instituciones de salud. Si la mayoría de los ciudadanos temen actualmente entrar a un hospital, donde mueren algunos pacientes, su temor se incrementará con la posibilidad ampliada de la eutanasia y el suicidio asistido. Las organizaciones médicas deben reclamar a la sociedad y a la justicia por pretender convertirlos en verdugos, a órdenes de los jueces, en contra de su ética profesional, cuyo mandato siempre estará a favor de la salud y la vida. 

Por lo menos en otros países, para no obligar al médico, crean, junto con la despenalización del aborto en las etapas tempranas del embarazo, los mecanismos para que la mujer que desee acabar con la vida en formación que lleva en su vientre, por la razón subjetiva que sea, pueda disponer del medicamento necesario para ingerirlo por sí misma e inducir el aborto, de modo que asuma la responsabilidad primaria del ataque biológico contra el feto y no delegue esta responsabilidad en el médico, el cual posteriormente, una vez desencadenado el aborto -y precisamente en razón de su ética profesional-, se verá obligado a practicar el imprescindible legrado uterino, para prevenir las probables graves complicaciones para la salud de la mujer. 

Igualmente, como se ha evidenciado en otros países, junto con la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido, y también con el fin de no obligar al médico a poner fin a una vida que su ética no le permite considerar terminada, la legislación o la jurisprudencia abren la posibilidad de la autoadministración de la sustancia letal a quien decide poner fin a su vida, o bien permiten delegar la acción de administrarla a un tercero, no médico, por ejemplo el solicitante sustituto de la eutanasia, que quiera y se responsabilice de cumplir la voluntad de quien quiere terminar su vida antes del mandato biológico, por distintas razones. Ni siquiera se necesitarían hospitales para ello en muchos casos, tan sólo notarios. 

_{*Tribunal Supremo de Justicia de España, Sala Contencioso, 14-I-1997, rec. 1601/1993).
**Polanyi, Karl ([1944] 2003). La gran transformación: los orígenes políticos y económicos de nuestro tiempo. México D. F.: Fondo de Cultura Económica.
***Chang, Ha-Joon (2014). Dramatis Personae: Who are the economic actors? En Economics: The User's Guide. p 80 a 93. Estados Unidos: Pelican, edición digital.}